Es común ver en muchos contratos celebrados en el territorio nacional que se elija como ley aplicable una extranjera, a pesar de que el conflicto que se eleva ante la jurisdicción vaya a ser resuelto en territorio nacional. Ante esta situación es apenas inevitable preguntarse: ¿es válida la elección de una ley extranjera para solucionar un conflicto en Colombia?
Ante la interrogante anterior es importante tener en cuenta un aspecto muy relevante y es que la respuesta a esta pregunta dependerá de si la disputa se soluciona ante los jueces nacionales o ante un tribunal de arbitramento.
Jurisdicción ordinaria
Si en un contrato se pacta como ley aplicable una ley extranjera pero no se incluye en el mismo una cláusula compromisoria que obligue a las partes a dirimir el conflicto ante un tribunal de arbitramento, difícilmente un juez de la jurisdicción ordinaria tendrá en cuenta lo pactado, por lo cual, probablemente omitirá lo acordado y se limitará a resolver el conflicto aplicando las leyes nacionales.
Lo anterior
Se debe, principalmente, a lo establecido por el artículo 869 del Código de Comercio, el cual reza lo siguiente: “La ejecución de los contratos celebrados en el exterior que deban cumplirse en el país, se regirá por la ley colombiana”. Así las cosas, ante el surgimiento de un conflicto derivado de un contrato celebrado en el exterior, o incluso en Colombia pactando ley extranjera, sin que se haya pactado una cláusula arbitral, el juez ordinario se verá obligado a dar aplicación a lo establecido en el mencionado artículo 869 y aplicar la ley nacional. Adicionalmente a lo anterior, el artículo 20 del Código Civil establece que la ley aplicable para los bienes situados en la nación serán las disposiciones nacionales.
Por lo tanto, cuando se desee establecer como ley aplicable la de otro país, resulta de suma importancia que se pacte la cláusula de arbitramento, que, como veremos a continuación, sí permite la aplicación de ley extranjera, a diferencia de lo que sucedería en la jurisdicción ordinaria.
Tribunal de arbitramento
Ahora bien, con la expedición de la Ley 1563 de 2012 (Estatuto Arbitral), el panorama anterior cambió, en la medida en que esta ley abrió la posibilidad de que los contratantes puedan elegir una legislación extranjera para aplicar a la solución de un litigio, siempre y cuando, dicho litigio vaya a ser resuelto ante un tribunal de arbitramento.
En efecto, el artículo 101 del Estatuto Arbitral obliga al tribunal a resolver el conflicto conforme a las normas de derecho elegidas por las partes. En ese sentido, dicho artículo establece lo siguiente: “El tribunal arbitral decidirá de conformidad con las normas de derecho elegidas por las partes. La indicación del derecho u ordenamiento jurídico de un Estado se entenderá referida, a menos que se exprese lo contrario, al derecho sustantivo de dicho Estado y no a sus normas de conflicto de leyes” (negrita por fuera de texto).
Lo anterior implica que sin importar si el contrato se ejecuta o no en Colombia, cuando las partes pacten una cláusula arbitral y se sometan a una legislación extranjera, el tribunal deberá dar aplicación a la ley pactada sobre las normas nacionales.
Con lo anterior, vale la pena aclarar que en ciertos casos, se podría entender el arbitraje como un arbitraje internacional y en dichos casos el Estatuto Arbitral tiene ciertas normas particulares establecidas en el Capítulo I de la norma, las cuales resulta importante tener en cuenta cuando el arbitraje adquiere esa característica. El mismo capítulo indica en el artículo 62 que el arbitraje se entenderá internacional en los siguientes casos:
Las partes en un acuerdo de arbitraje tengan, al momento de la celebración de ese acuerdo, sus domicilios en Estados diferentes; o
El lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relación más estrecha, está situado fuera del Estado en el cual las partes tienen sus domicilios; o
La controversia sometida a decisión arbitral afecte los intereses del comercio internacional.
En conclusión
Si a la hora de celebrar un contrato se desea elegir entre los contratantes la aplicación de una legislación extranjera para dirimir un conflicto, resultará de suma importancia que las partes pacten expresamente en el contrato la ley a la cual se le dará aplicación y que, bajo ninguna circunstancia, olviden incluir una cláusula compromisoria que obligue a las partes a resolver los conflictos ante un tribunal de arbitramento, puesto que si no se incluye la cláusula arbitral, difícilmente en la jurisdicción ordinaria tendrán en cuenta la cláusula que pactó como norma aplicable la ley extranjera.
Si se encuentra negociando un contrato en el cual deseen pactar como legislación aplicable una ley extranjera no dude en contactarnos, tomémonos un café y explíquenos las particularidades de su caso para diseñar la mejor solución a su medida.