Cláusulas Drag-Along y Tag-Along, ¿de qué se tratan?
Las cláusulas Drag-Along y Tag-Along, son términos provenientes del derecho anglosajón que les permiten a los accionistas mayoritarios o minoritarios, respectivamente, facilitar o beneficiarse en caso de una oferta de compra de la compañía.
Por: David Edoardo Rubiano Buitrago
Drag Along o Derecho de Arrastre
La cláusula de drag-along -o derecho de arrastre- hace referencia al derecho de un accionista -por lo general, el mayoritario- de “obligar” a los demás accionistas a adherirse a una venta que esté realice de su participación, si así lo quiere el accionista mayoritario.
Estas cláusulas son especialmente útiles para los emprendimientos
En un escenario en el que un inversionista tenga el interés de comprar la totalidad de la compañía, el accionista mayoritario (a quien usualmente beneficia esta cláusula) podrá forzar al minoritario a adherirse a la venta, evitando que el nuevo inversionista tuviese que entrar a la sociedad con un accionista minoritario que no quiso vender su participación.
Usualmente...
Cuando se da aplicación a una cláusula de arrastre, el accionista minoritario también se ve beneficiado, en la medida en que es común pactar que el accionista mayoritario solo podrá vender su participación, condicionado a que las acciones del accionista minoritario sean compradas en las mismas condiciones que las del mayoritario. Esto es un gran beneficio para el accionista minoritario, teniendo en cuenta que el inversionista podría considerar no pagar el mismo precio por acción por un 95% de las acciones de la sociedad, que por el 5%.
Tag Along o Derecho de Adherencia
Ahora bien, con respecto a la cláusula de Tag Along -o Derecho de Adherencia o Acompañamiento-, esta hace referencia al derecho en cabeza del accionista -por lo general el minoritario- de adherirse a la venta del otro accionista cuando este reciba una determinada oferta y decida vender su participación. En este caso, el accionista minoritario se beneficia en la medida en que al vender su participación, se podría ver beneficiado por el precio pagado por el tercero para adquirir el control de la compañía.
En Colombia, ¿cómo funcionan estas cláusulas?
Respecto a estas cláusulas, es importante tener en cuenta que si bien en el derecho anglosajón se permite la introducción de estas estatutariamente, no aplica del mismo modo en Colombia, toda vez que la legislación nacional no permite que se contemplen limitaciones a la libre negociabilidad de las acciones, distintas a aquellas establecidas en el artículo 403 del Código de Comercio que involucran:
Acciones privilegiadas
Acciones comunes respecto de las cuales se ha pactado expresamente el derecho de preferencia
Acciones de industria no liberadas
Acciones gravadas con prenda).
De esta manera es comprendido por la Superintendencia de Sociedades, al afirmar que estas cláusulas restringen la libre negociabilidad y, por tanto, tienen objeto ilícito por contrariar el derecho público de la nación.
Entonces, ¿cómo se pueden aplicar las cláusulas Drag-Along y Tag-Along en Colombia?
La aplicación de las cláusulas Drag-Along y Tag-Along se debe realizar vía Acuerdo de Accionistas, toda vez que, como se mencionó anteriormente, la Superintendencia de Sociedades considera que su aplicación estatutaria configura un objeto ilícito.
Lo anterior, no deja de ser curioso, ya que su aplicación vía estatutaria es ilícita, pero su aplicación vía Acuerdo de Accionistas no lo es.
En ese sentido, una vez constituida la sociedad, es recomendable suscribir un Acuerdo de Accionistas que pacte las cláusulas de Drag-Along o Tag-Along, según corresponda. Cada nuevo accionista que ingrese a la sociedad deberá adherirse al Acuerdo con el fin de poder extender su aplicación a los nuevos miembros de la compañía.
De este modo… Las cláusulas de Drag-Along o Tag-Along no pueden ser oponibles a la sociedad - para el caso de las sociedad anónimas-, sino únicamente vinculantes para los accionistas que suscriban el Acuerdo de Accionistas. Sin embargo, para el caso de las Sociedades por Acciones Simplificadas, el Acuerdo sí puede ser oponible a la sociedad, toda vez que por mandato del artículo 24 de la Ley 1258 de 2008, una vez un Acuerdo de Accionistas sea depositado en el domicilio social de la compañía, esta se encontrará obligada a actarlos.
En conclusión, las cláusulas Drag-Along o Tag-Along sirven como:
Un mecanismo que permite alinear a los inversores
Una alternativa para facilitar la venta de una compañía.
Un ecosistema de emprendimiento, donde la cláusula Drag-Along beneficiará a los fundadores de una sociedad, mientras que la cláusula Tag-Along beneficiará a los inversores ángeles.
Si tienes una empresa que pueda necesitar la elaboración de un acuerdo de accionistas que pacte este tipo de cláusulas, no dudes en contactarnos, tomémonos un café y explícanos las particularidades de tu caso para diseñar la mejor solución a tu medida.